Necesidad de cadena de custodia en el embargo de mercancía extranjera

Guadalupe Roxana Tamayo Sánchez

Licenciada en Derecho con Maestría en Derecho Fiscal

Con experiencia en planeación fiscal, comercio exterior, administración tributaria, reingeniería fiscal y perfeccionamiento de competencias generales

Generalmente, el Servicio de Administración Tributaria utiliza una facultad de comprobación rápida y efectiva para corroborar la situación fiscal de la empresa y, al mismo tiempo, verificar la legal estancia, la tenencia, la propiedad o la posesión de mercancías de procedencia extranjera.

Este artículo se centra en mercancías de procedencia extranjera, en especial computadoras —laptops, computadoras personales y de escritorio, servidores, discos duros portátiles, micro tarjetas de información, etc.—, que las autoridades llegan a embargar y extraer. En este proceso, la autoridad no sólo embarga estos bienes tangibles, sino también, implícitamente, bienes intangibles (hardware y software) que no deberían ser objeto de las visitas domiciliarias en materia de comercio exterior. Si bien éstas se deben limitar a verificar la legal propiedad, posesión, estancia, tenencia o importación de mercancías, en la mayoría de las ocasiones la autoridad fiscal embarga dichos bienes con el propósito de obtener la información legal, fiscal y contable que esté dentro de las computadoras para poder utilizar la misma en sus facultades de comprobación.

Tales arbitrariedades suceden, en gran medida, debido a que en nuestras legislaciones fiscal y aduanera no hay un procedimiento de aseguramiento, embalaje y protección de las mercancías embargadas. Mucho menos existe el derecho o la garantía de audiencia para que el contribuyente pueda resguardar la información que contengan dichas mercancías.

Así, en lo referente a este tipo de facultades, tanto en la legislación fiscal como en la aduanera hay una laguna de ley: durante el embargo de mercancías de procedencia extranjera, no existe un procedimiento de control que permita asegurar, embalar y proteger cada mercancía embargada con el objetivo de preservarla, evitar su destrucción, suplantación o alteración y prevenir la extracción o contaminación de información. La ausencia de un procedimiento de este tipo puede generar serios problemas, especialmente cuando se embargan bienes —como computadoras y servidores— que contienen información de la empresa (activos intangibles).

Dadas estas circunstancias, en primer lugar hay que entender, a grandes rasgos, en qué consiste el procedimiento que establece el Código Fiscal de la Federación en su artículo 42, fracción V.

Artículo 42: “Las autoridades fiscales, a fin de comprobar que los contribuyentes, responsables solidarios o los terceros con ellos relacionados han cumplido con las disposiciones fiscales y en su caso determinar las contribuciones omitidas o los créditos fiscales, así como para comprobar la comisión de los delitos fiscales y para proporcionar información a otras autoridades fiscales, estarán facultadas para:

  1. Solicitar la exhibición de la documentación o los comprobantes que amparen la legal propiedad, posesión, estancia, tenencia o importación de las mercancías…”

Ahora bien, aunque la facultad de realizar las visitas domiciliarias se desprende de esta disposición, las reglas para llevarlas a cabo están previstas en el artículo 49 del mismo código fiscal, en relación directa con los artículos 150, 151 y 155 de la Ley Aduanera.

Para poder llevar a cabo una visita domiciliaria en materia de comercio exterior para verificar la legal propiedad, posesión, estancia, tenencia o importación de las mercancías, las autoridades procederán de la siguiente manera:

  1. Emiten una orden de visita domiciliaria.

  2. Una vez en el domicilio fiscal del contribuyente, levantan un acta de inicio de procedimiento administrativo en materia aduanera, en la cual deberá hacerse constar:

    1. La identificación de la autoridad que practica la diligencia

    2. Los hechos y las circunstancias que motivan el inicio del procedimiento

    3. La descripción, la naturaleza y demás características de las mercancías

    4. La toma de muestra de las mercancías, en su caso, y otros elementos probatorios necesarios para dictar la resolución correspondiente

  3. Una vez que se ha levantado el acta de inicio de procedimiento, el contribuyente procede a acreditar la legal propiedad, posesión, estancia, tenencia o importación de las mercancías.

  4. En caso de no acreditar las mismas, la autoridad procede a embargar en forma precautoria los bienes.

  5. En la mayoría de las ocasiones, la autoridad aduanera extrae del domicilio fiscal del contribuyente los bienes embargados.

Ya que hemos visto a grandes rasgos cuál es el procedimiento que se sigue en este tipo de visitas, los puntos principales que nos ocupan son el 4 y el 5, consistentes en el embargo de las mercancías y la extracción de los bienes embargados. Cabe resaltar estos puntos puesto que, de forma arbitraria y sin ningún control legal, a menudo la autoridad fiscal extrae las mercancías sin asegurarlas. Aunado a esto, como se mencionó anteriormente, tampoco existe un procedimiento mediante el cual se manifieste si la mercancía embargada contiene información importante para la empresa, como suele ser el caso cuando se embargan computadoras o servidores. Dadas estas circunstancias, la autoridad puede extraer dichas computadoras sin dar la oportunidad al contribuyente de alegar lo que a su derecho convenga, es decir, de resguardar la información contenida en las computadoras o los servidores.

Por tanto, en lo relativo a embargos en materia de comercio exterior, encontramos las siguientes violaciones a derechos humanos:

  1. Violación a lo dispuesto por los artículos 8, 21 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, preceptos legales que señalan:

Artículo 8. Garantías judiciales

  1. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustentación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

Artículo 21. Derecho a la propiedad privada

  1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.

    2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social Y en los casos y según las formas establecidas por la ley.

  2. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre deben ser prohibidas por la ley.

Artículo 25. Protección judicial

  1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

    2. Los Estados partes se comprometen:

  2. a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;

  3. b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y

  4. c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

Con base en estas estipulaciones, se puede afirmar que en el proceso de embargo de mercancías de procedencia extranjera, en especial de computadoras y artículos similares, hay dos aspectos que violan lo dispuesto por los artículos antes mencionados.

El primero es la ausencia de un proceso que permita asegurar, embalar y proteger cada mercancía embargada para preservarla y evitar su destrucción, suplantación, alteración o contaminación, especialmente dado que la mercancía embargada se almacena en recintos o bodegas de la propia autoridad. Como no hay otra autoridad ajena al Servicio de Administración Tributaria que se encargue del resguardo, la guardia y la custodia de dicha mercancía, y al no existir un proceso de aseguramiento de la misma, surge la posibilidad de que la autoridad que realizó el embargo sustraiga la información contenida en las computadoras y la utilice para fines alternos de comprobación que involucren a otras personas físicas o morales con las cuales tenga relación la empresa o la persona física fiscalizada.

En segundo lugar está la violación a la garantía de audiencia, puesto que no se brinda al contribuyente la oportunidad de solicitar el resguardo de la información (activos intangibles) que contienen bienes embargados como computadoras y servidores. Esta violación se debe a que la materia de la visita es acreditar la legal propiedad, posesión, estancia, tenencia o importación de las mercancías, mas no la información que éstas contengan. La violación es aún más grave si se toma en cuenta que, en muchas ocasiones, la autoridad utiliza esta información para conocer la situación fiscal, legal y contable de la empresa, así como para saber con qué contribuyentes ésta tiene relaciones. En suma, no existe la oportunidad de resguardar la información, ya que, en la práctica, los visitadores no otorgan la garantía de audiencia debido a que no hay un procedimiento especial en la ley al respecto.

Ahora bien, en relación con lo anterior, es importante mencionar que en materia penal hay una figura denominada cadena de custodia, que es “el procedimiento de control que se aplica al indicio material, ya sea vestigio, huella, medio de comisión, objeto material o producto relacionado con el delito, desde la localización por parte de una autoridad, policía o agente del Ministerio Público hasta que la autoridad competente ordene su conclusión, según se trate de la averiguación previa o el proceso penal”.[1]

En materia de comercio exterior, la aplicación de esta figura resulta importante y trascendente, en razón de que, como se mencionó en líneas anteriores, no existe un procedimiento de control para asegurar, embalar y proteger la mercancía embargada por parte de las autoridades.

Cabe señalar que, si bien existe una Ley Federal para la Administración y Enajenación de Bienes del Sector Público, cuyo objeto es regular la administración y el destino de los bienes, también es cierto que dicha ley se refiere exclusivamente a los bienes que 1) han sido abandonados a favor del fisco federal o 2) que pasan a ser parte de éste como resultado de lo que establece el artículo 1, fracciones IV y VI de la ley en cuestión. En este caso, una vez que se han embargado las mercancías, la autoridad concede un plazo de 10 días para acreditar la legal propiedad, posesión, estancia, tenencia o importación de las mercancías. Cuando no se desvirtúa dicha propiedad, posesión, estancia, tenencia o importación, o bien cuando ya un medio de defensa ha quedado firme, el Servicio de Administración y Enajenación de Bienes se encarga de administrar y destinar dichos bienes.

Como se puede observar, en los casos de embargo de mercancía no existe normatividad respecto a la actuación de la autoridad ni en la Ley Aduanera ni en el Código Fiscal de la Federación. En otras palabras, no hay un proceso de aseguramiento, embalaje o protección de las mercancías embargadas. Como resultado, ésta va a dar a las bodegas de la autoridad sin sello ni garantía alguna de que aquélla no va a utilizar la información para sus propios fines.

Si bien existe un acta de embargo precautorio en materia aduanera, en la práctica el visitador sólo describe la mercancía embargada sin señalar cómo o de qué manera asegurará la mercancía que se embarga. Es decir, en ningún momento se señala el proceso de aseguramiento, embalaje y protección de la mercancía que se embarga, ya que no existe dispositivo legal alguno que lo prevea.

El acta de embargo donde se establezca el proceso de aseguramiento, embalaje y protección de la mercancía, que debe contener lo siguiente:

  1. El inventario con su descripción y el estado en que se encuentran las mercancías.

  2. Embalar la mercancía inventariada en el empaque o contenedor adecuado, debidamente cerrado, sellado y etiquetado. La etiqueta deberá contener los datos siguientes:

Fecha y hora del hallazgo

Número de indicio o evidencia

Número de registro (folio o llamado)

Domicilio exacto del lugar de los hechos y/o del hallazgo, ubicación exacta del lugar donde el indicio fue recolectado y descripción del material

Observaciones

Nombre completo, sin abreviaturas, del agente que asegura la mercancía y responsable de la recolección el embalaje, incluyendo su firma y número de gafete

Separación de intangibles en caso de máquinas de computación o servidores (software o hardware)

  1. El traslado o transporte de los indicios o evidencias debe ser el adecuado, tomando en consideración las condiciones climatológicas, la temperatura del transporte, la presión y el movimiento, así como la duración del mismo, ya que pueden causar daños o hasta la destrucción de las mercancías.

Actualmente, acreditar el deterioro de la mercancía es un proceso muy subjetivo, ya que no existe evidencia del estado en que ésta se encontraba antes de su extracción del domicilio del contribuyente. Evidentemente, acreditar que se utilizó información del hardware o software de las máquinas embargadas es aún más difícil, ya que no existe un proceso de aseguramiento, embalaje y protección de la mercancía.

Además de las disposiciones legales señaladas anteriormente, la situación actual también tiene que ver con lo que establece el artículo 150 de la Ley Aduanera, el cual señala lo siguiente:

“Las autoridades aduaneras levantarán el acta de inicio del procedimiento administrativo en materia aduanera cuando, con motivo del reconocimiento aduanero, de la verificación de mercancías en transporte o por el ejercicio de las facultades de comprobación, embarguen precautoriamente mercancías en los términos previstos por esta Ley”.

 En dicha acta se deberá hacer constar:

I La identificación de la autoridad

II Los hechos y las circunstancias que motivan el inicio de procedimiento

III La descripción, la naturaleza y demás características de las mercancías

IV La toma de muestra de las mercancías, en su caso, y otros elementos probatorios necesarios para dictar la resolución correspondiente

Como se puede ver, el artículo 150 de la ley en la materia omite señalar un procedimiento de aseguramiento, embalaje o protección de las mercancías embargadas. Evidentemente, tampoco hace referencia al derecho de audiencia para manifestar lo que a nuestro derecho convenga durante el levantamiento del acta de embargo.

Si bien es cierto que el contribuyente puede ejercer la garantía de audiencia, dicho derecho se ejerce una vez embargadas las mercancías y no antes. Una vez embargadas las mercancías, el contribuyente tiene un plazo de 10 días exclusivamente para acreditar la legal propiedad, posesión, estancia, tenencia o importación de las mercancías, pero no para solicitar empresas o personas físicas.

En suma, es evidente que, en materia de visitas domiciliarias en comercio exterior para efecto de acreditar la legal propiedad, posesión, estancia, tenencia o importación de las mercancías, no existe un procedimiento de aseguramiento, embalaje y protección de mercancías. Mucho menos existe la garantía de audiencia para efectos de resguardo de información en aquellos casos en que los bienes embargados sean computadoras, servidores, discos portátiles duros, micro tarjetas de información, etc.

Dadas estas circunstancias, es urgente implementar la figura que en materia penal se utiliza para efectos de resguardo, embalaje y custodia de evidencia: la CADENA DE CUSTODIA. También es imperativo que, en el acta de embargo de mercancías, se conceda al contribuyente la garantía de audiencia con el propósito de solicitar el resguardo de información.

[1] Acuerdo número A/002/10 mediante el cual se establecen los lineamientos que deberán observar todos los servidores públicos para la debida preservación y procesamiento del lugar de los hechos o del hallazgo y de los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como de los instrumentos, objetos o productos del delito. Publicado en el D.O.F. el 3 de febrero de 2010.

2018-07-04T15:44:37+00:00 julio 4, 2018|Blog|0 Comments